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Por Julio Menchaca
La due diligence es un procedimiento indispensable en el mundo de las operaciones de fusiones y adquisiciones. No realizarla implicaría andar a ciegas, como comprar un piso sin haber entrado antes. El riesgo es alto.
Es por ello que se destina tanto empeño en esta fase que puede llegar a determinar si se continúa con la adquisición o se opta por abandonar el proyecto. Su alcance puede ser tan amplio como se desee, siempre tomando en consideración las dimensiones y complejidad en las que nos encontremos, pero en general se suelen abordar los ámbitos financiero, contable, societario, fiscal, laboral, litigioso, medioambiental, entre otros. Sin embargo, hay una materia que ha sido olvidada: la penal.
El artículo 130.2 del Código Penal establece que «La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella».
Lo anterior quiere decir que si se realiza una operación de adquisición o fusión en la que una de las empresas target o fusionadas tenga algún tipo de responsabilidad penal, ésta se transferirá a la adquirente o resultante de la fusión. Es por ello que la inclusión del aspecto penal dentro de la due diligence se vuelve fundamental.
Por ejemplo, imaginemos que una empresa quiere adquirir a otra. La empresa target tiene presencia en el mercado, una gran facturación, su Ebitda es elevado y, demás, acaban de conseguir un contrato muy importante. Es ideal. No obstante, dicho contrato pudo celebrarse gracias al soborno hecho por uno de los empleados al director comercial de la empresa que los ha contratado.
Si se realiza la due diligence tradicional no se encontrarán incidencias, o si se encontraran, tendrían repercusión únicamente en el precio, pero en definitiva se continuaría con la transacción. Sin embargo, si se tomara en cuenta el aspecto penal, las cosas podrían ser muy diferentes, llegando al punto de poder querer abandonar el proyecto por no querer asumir el riesgo.
Esto no quiere decir que la due diligence penal vaya a detectar este tipo de incidencias, su tarea no es la de investigar delitos en el seno de las empresas, sino el saber si se cuentan con los controles suficientes para evitar que se lleven a cabo. Su alcance es el de evaluar cuestiones tales como el código ético, el plan de prevención, su mapa de riesgos, los controles adoptados, el canal de denuncias o el funcionamiento y trabajo del compliance officer.
Pero para terminar de materializar el ejemplo anterior, si se hubiera realizado el due diligence penal hubieran podido suceder dos cosas:
Se detecta que la target no cuenta con controles de prevención o que son insuficientes: La adquirente sabe que existe un riesgo, y que en caso de que exista algún tipo de responsabilidad penal, la empresa será responsable.
Se detecta que se cuentan con controles suficientes: En este caso, la empresa sabe que si se ha llevado a cabo alguna situación ilícita, la persona que lo ha hecho ha evadido fraudulentamente esos controles. Por lo tanto, en caso de que exista cualquier tipo de responsabilidad penal se puede buscar la exención de la empresa de forma fundamentada y que la pena recaiga sólo sobre el responsable.
Este ejemplo, aunque simple, nos ilustra la importancia de contemplar el aspecto penal en las due diligence, y estamos seguros que con el impulso que ha habido recientemente en el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se convertirá un tema obligado para todo tipo de operación.